Bescherming publieke belangen

De minister van Economische Zaken wil overnames in sectoren van vitaal belang voor de nationale veiligheid kunnen tegenhouden. Op 16 februari startte een consultatie over het betreffende wetsvoorstel, toegespitst op de telecommunicatiesector. De maatregel komt bovenop bestaand beleid om meer gangbare publieke belangen te borgen, zoals kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van diensten waar de maatschappij aan hecht. Het voorstel bevat een duidelijke link tussen publieke belangen en overheidsinterventie. In het algemeen kan de overheid, op basis van de publieke belangen in een sector, wet-en regelgeving instellen om deze belangen te borgen. Ook kan zij aansturen op een bepaalde marktordening, zoals een monopolie of concurrentie, eventueel onderworpen aan regulering. Een optie met meer zeggenschap voor de overheid is staatseigendom, variërend van een publieke dienst (zoals Rijkswaterstaat) tot een BV of NV op 'armlengte' afstand.

Maar hoe?

Zoals erkend door de Nota Deelnemingenbeleid, verschilt de meest geschikte manier om publieke belangen te borgen per sector (MvF, 2013). De overheid dient de publieke belangen afhankelijk van de sector of markt in kwestie te preciseren. Omdat het moeilijk kan zijn om publieke belangen te expliciteren of te preciseren, lukt het niet altijd om een optimale marktordening en regulering te bepalen.

In de terminologie van de economische theorie van incomplete contracten, waarvoor Oliver Hart en Bengt Holmström vorig jaar een Nobelprijs kregen: publieke belangen die samenhangen met het belang van een vitale infrastructuur (zoals spoor, energie, water) zijn veelal niet "contracteerbaar" (de Bijl, 2016). Deze theorie laat zien dat het verstandig kan zijn om eigendomsrechten — die beslissingsrecht geven in onvoorziene situaties — zo toe te wijzen dat deze prikkels geven om het publieke belang te ondersteunen wanneer harde afspraken daarover niet mogelijk zijn (CPB, 2012). Wetgeving is bijvoorbeeld niet in staat om alle ongewenste gedragingen uit te sluiten. Eigendomsrechten, of speciale bevoegdheden om zeggenschap te behouden, verschaffen dan mogelijkheden om grip te houden op strategie en uitvoering (Speckbacher, 2008). Een drietal voorbeelden van cruciale infrastructuren kunnen behulpzaam zijn om te zien waarin het specificeren en contracteren van het publieke belang er toe doet.

Telecommunicatie

Het eerste voorbeeld is de telecommunicatiemarkt. Een goede werking van de markt leidt, met behulp van concurrentie en regulering, tot een passend en innovatief aanbod van infrastructuur en diensten. Omdat de maatschappij sterk afhankelijk geworden is van telecommunicatie, zijn continuïteit van de dienstverlening en preventie van misbruik prominent in beeld gekomen. Zo leidde de recente overnamepoging van KPN door América Móvil tot zorgen over oneigenlijke invloed en risico's voor de nationale veiligheid.

De dreiging van een overname van KPN deed de minister van Economische Zaken (Min EZ, 2014) concluderen dat hij, gelet op de nationale veiligheid, extra bevoegdheden nodig heeft (nationalisatie van KPN was geen optie). Hij wil rechtspersonen aan kunnen wijzen die beschikken over vitale telecommunicatie-infrastructuur en verklaringen van geen bezwaar kunnen afgeven en intrekken, ten aanzien van (onder meer) de zeggenschap over infrastructuur en mogelijke (door)verkoop van een aangewezen bedrijf. Deze bevoegdheden helpen voorkomen dat derden ongewenste zeggenschap op het bedrijf en de vitale infrastructuur krijgen. Die zeggenschap zou immers gebruikt kunnen worden om infrastructuur te laten uitvallen en toegang te verkrijgen tot kennis en informatie die de nationale veiligheid raakt.

Het wetsvoorstel liet enkele jaren op zich wachten, mogelijk omdat de bevoegdheden ook voor aanpalende vitale sectoren moeten gelden, zoals de IT-markt voor beveiliging van staatsgeheimen. Een voorbeeld is Fox-IT, dat in 2015 in handen van een buitenlands bedrijf kwam. De minister wachtte naar verluidt een onderzoek van het ministerie van Veiligheid en Justitie af om te bepalen om welke belangen en bedrijven het gaat ( Financieele Dagblad, 2 november 2016 ).

Zouden, als alternatief voor bevoegdheden voor de minister, wet- en regelgeving bescherming tegen de genoemde risico's kunnen bieden? De Telecommunicatiewet bevat verplichtingen voor aanbieders van openbare netwerken en diensten, evenals de bevoegdheid voor de minister van Economische Zaken om specifieke eisen op te leggen. Vermoedelijk is de afschrikkende werking daarvan te klein en zijn sommige gedragingen effectief te verhullen (MinEZ, 2014). Wetgeving richt zich op ondernemingen die uitgaan van gangbare bedrijfseconomische principes en niet op partijen met kwalijke intenties.

Post

Een tweede voorbeeld is post. Ook daar dient concurrentie bij te dragen aan een goede kwaliteit en betaalbaarheid van de dienstverlening. Verder is PostNL belast met de verzorging van de universele postdienst, om de betaalbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit van de post te borgen.

Post is geen vitale infrastructuur meer, maar overnamepogingen door Bpost baarden de politiek toch zorgen (MinEZ, 2016). De minister van Economische Zaken vond een overname door een (gedeeltelijk) staatsbedrijf een stap terug, nu PostNL al lang geleden geprivatiseerd is. Ook was hij niet gerust op de werkgelegenheid, arbeidsvoorwaarden en uitvoering van de universele postdienst. Het is echter nog een open vraag wat nu precies de publieke belangen waren die wet- en regelgeving niet zouden kunnen borgen bij een overname. Ofwel, welke aspecten van de publieke belangen zijn niet goed contracteerbaar in de postsector?

ProRail

Een derde voorbeeld is ProRail, de publieke netwerkbeheerder van het spoor — net als post geen vitale infrastructuur. Hier speelt een ander soort "overnamedreiging". De voorgenomen terugdraaiing van de verzelfstandiging zou de verantwoordelijke staatssecretaris meer vat op de bedrijfsvoering moeten geven. Het verlost de staatssecretaris overigens ook van de wettelijke plicht om de belangen van alle stakeholders te behartigen, zoals voor een RvC geldt.

Voor deze structuurwijziging bestaan argumenten, maar die zijn er ook voor handhaving van de huidige vormgeving — eventueel met aanpassing van regulering. Een raad van commissarissen (RvC) schermt het bedrijf momenteel af van de politiek. Het voorstel maakt de overheid tot aandeelhouder, toezichthouder, bestuurder en beleidsmaker in één, met allerlei belangenconflicten en onduidelijkheden van dien. Zo moet de Staat politieke verantwoording afleggen aan de Tweede Kamer. Ook is het de vraag of de overheid over de kennis en kunde beschikt om adequaat sturing te kunnen geven aan een complexe organisatie als ProRail. Het is op voorhand niet duidelijk hoe een afweging van de verschillende voor- en nadelen uit zou vallen. Een complexe sector als deze zou zo'n analyse wel verdienen, zeker nu het Kabinet toch al onderzoek doet naar de ordening van het spoor op de lange termijn (Kamerstukken II, 2015/16, 33 678, nr. 16).

Duidelijkheid gewenst

Hoe verhouden deze voorbeelden zich tot elkaar? De minister van Economische Zaken heeft helder uitgelegd waarom hij bevoegdheden wil hebben om zeggenschap in KPN te behouden. Voor PostNL heeft de minister gewezen op de mogelijkheid om extra maatregelen te nemen, maar ligt de vraag waarom precies nog open. De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft besloten om ProRail binnen de overheid onder te brengen, terwijl het Kabinet nog onderzoek doet naar de publieke belangen en optimale ordening van het spoor.

Het is prijzenswaardig dat de regering grondig nadenkt over publieke belangen, maar de voorbeelden uit de praktijk laten zien dat het nog onduidelijk is hoe overheid en politiek in toekomstige situaties zullen optreden. Er liggen nog diverse vragen open. Hoe komt men tot een consistent beleid? Het kan nuttig zijn om de beleids- en aandeelhoudersrol gescheiden te houden, zodat verschillende soorten stakeholders bij kunnen dragen aan de governance (Bijlsma en De Bijl, 2014).

Het is prijzenswaardig dat de regering grondig nadenkt over publieke belangen, maar de voorbeelden uit de praktijk laten zien dat het nog onduidelijk is hoe overheid en politiek in toekomstige situaties zullen optreden.

 In het geval van ProRail is die scheiding er niet, omdat het ministerie van Infrastructuur en Milieu beide rollen vervult. Daarnaast vereist Europese regelgeving dat het toezicht op en de regulering van de toegang tot de infrastructuur in bepaalde mate op afstand van de politiek en de financiële belangen van de Staat in de sector functioneert (Lavrijssen en Ottow, 2012). Daarom is het toezicht op de energie-, communicatie- en spoorsector bij ACM ondergebracht. Ook rijst de vraag of bestaande governance-vormen (zoals een beursgenoteerde NV en Rijksdienst) adequaat zijn voor de borging van publieke belangen en wanneer andere vormen (zoals de publieke NV) wenselijk zijn (Nijland, 2013).

In onvoorziene situaties die er echt op aankomen — denk aan vitale sectoren — dient de overheid in te kunnen grijpen. Tegelijkertijd is het wenselijk dat marktpartijen, ook in andere sectoren, duidelijkheid hebben. Een analyse van publieke belangen en de vraag naar de beste manier om die te borgen, vraagt om scherper inzicht in wat de overheid wel of niet kan afdwingen. Mogelijk kan, bijvoorbeeld door scenario-analyses (een gangbare methode om met fundamentele onzekerheden om te gaan) te maken, een grof beeld gevormd worden van de aanwezigheid van risico's die moeilijk te anticiperen zijn. Zodoende kan men verschillende beleidsopties op hun merites vergelijken. Beantwoording van de vraag welke publieke belangen contracteerbaar zijn helpt dan om de zeggenschap van de overheid te doseren en voorkomt dat de politiek het stuur te snel overneemt.

Referenties

Bijlsma, M. en P. de Bijl (2014), "De governance van publiekeinstellingen", TPEdigitaal 8(4), p. 59-76.

Centraal Planbureau (2012), "Economische invalshoek Staatsdeelnemingen", CPB Notitie 12 november.

de Bijl, P. (2016), "Nobelprijs Economie 2016: over contractontwerp bijbotsende belangen", Me Judice, 20 oktober.

Lavrijssen, S.A.C.M. en A.T. Ottow (2012), "The Fragility of Independent Agencies in the EU", Legal Issues of Economic Integration 39(4), p. 419 - 445.

Ministerie van Economische Zaken, 2014, Kamerbrief minister van Economische Zaken, 10 juni 2014, kenmerk DGETM-TM / 14084084.

Ministerie van Economische Zaken, 2016, Kamerbrief minister van Economische Zaken, 11 november 2016, kenmerk DGETM-MC / 16171603.

Ministerie van Financiën (2013) Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid, Den Haag.

Speckbacher, G. (2008), "Nonprofit Versus Corporate Governance: An EconomicApproach", Nonprofit Management & Leadership 18(3), p. 295-320.

J. Nijland, (2013) De Overheidsonderneming; overheidsinvloed inkapitaalvennootschappen nader beschouwd, Diss Universiteit Leiden.